谨防有限合伙制基金GP信披不当风险

    最新修订的《证券投资基金法》(下称“新基金法”)已于2012年12月28日通过，并将于2013年6月1日起实施。其中，有限合伙制正式被新基金法所认可。不但基金本身可以采用合伙制(第154条)，基金管理人也可以由合伙企业担任(第12条)。当然，目前对于公募基金，新基金法仍然要求基金管理人是公司形式，但也留了一个口子，即也可以是“经国务院证券监督管理机构按照规定核准的其他机构”。这意味着未来不排除证监会核准非公司制的基金管理人。虽然新基金法并未把私募股权基金、私募期货基金等纳入，但本文讨论的内容适用于各类投资基金。

　　

    虽然新基金法采用了“合伙企业”的表述，实践中很少有基金或基金管理人采用普通合伙，而几乎都是有限合伙制。笔者认为，随着新基金法对有限合伙制的认可以及立法的不断完善，将会有越来越多的基金以有限合伙制设立。因此，有必要对有限合伙制基金的法律制度进一步完善。其中，关于GP(普通合伙人)的信息披露方面的法律规定和实践经验，在我国更是十分匮乏。

　　

    在基金法领域，有限合伙制基金的GP往往作为基金的发起人，其在基金成立前的募集阶段，需要通过披露信息(而且往往是一些有吸引力的信息，如历史业绩、投资方向和策略、预期回报)方能引起潜在LP(有限合伙人)的兴趣。因此基金成立前的信息披露十分重要。而在基金成立后，LP也需要通过不断获得信息披露而把握风险，因此，信息披露也是GP义务的应有之义。

　　

    由于我国缺乏相关立法和司法实践，我们应多多借鉴西方国家的实践。例如，笔者研究的一个典型案例是2005年12月30日加利福利亚北部地区法院判决的I-ENTERPRISE公司诉美国德丰杰管理公司及其创始人Timo-thyC.Draper,JohnH.N.Fisher,和StephenT.Jurvetson案(注：美国德丰杰与目前在我国运营的德丰杰龙脉在法律上是各自独立的主体)。原告要求美国德丰杰支付超过4000万美元的赔偿，理由是美国德丰杰存在欺诈性不实陈述和过失性不实陈述等行为。

　　

    原告于1998年、1999年投资于美国德丰杰五号基金和美国德丰杰六号基金，成为两个基金的LP。原告认为被告对既往三家公司投资的成功业绩存在不实陈述。例如，被告在《募集备忘录》中宣称：创始人DRAPER先生是一个早期投资者，在德丰杰一号基金所投资的Parametric项目里赚到了500倍。

    但是原告指出，DRAPER先生不是一个早期的投资者，也没有在Parametric的项目投资里赚到500倍。法院经调查发现，事实上一号基金并非全部投资于早期，且对Parametric项目的投资分两次都是按成本价卖出，根本就没有赚到500倍！当法院问被告DRAPER先生是否赚到这么多时，他说他不知道！法院进一步认为，原告是合理地依赖了《募集备忘录》中的不实陈述而作出投资于基金的行为，并且受到了损失。

　　

    在美国德丰杰被诉案中，法院在判断是否存在过失性不实陈述时，根据以往判例确定了六个标准：1)是对过去或现存的重要事实的陈述；2)陈述不真实；3)被告作出陈述而没有合理根据，说明他相信这是真的；4)陈述作出的目的是诱使原告相信它；5)原告没有意识到陈述是假的，而信赖该陈述是真实的并据此作出行为，而且这种信赖是正当的；6)遭受了损失。

　　

    我国相关法律还不完善，尤其有限合伙制法律制度更是存在诸多模糊之处。根据美国的司法实践，基金管理人个人也可能因此而受到法律追诉。而随着未来我国的立法和司法实践逐步实现对有限合伙制基金GP的法律责任制度的完善，基金管理人团队也将不得不提防其个人过错可能带来的法律责任。因此，基金业内人士应在基金募集过程和基金营运过程中全程保持警惕，注意信息披露不当可能带来的法律风险，尤其在基金募集说明书、合伙协议、定期报告等文件中，注意聘请专业律师协助把关。