江平：国家应放松对于有限合伙型私募的管制

    9月22日，由中国人民大学商法研究所和宏源证券股份有限公司联合主办的“2012年中国资本市场法治论坛——PE前沿法律问题高峰会”在中国人民大学举行。

　　来自全国人大法工委、最高人民法院、国家工商总局等部门的有关领导及负责人，以及来自高校和科研机构的专家学者，围绕PE在我国当前资本市场中面临的新情况和新问题，对PE的立法模式、PE行业的自治自律与行政监管、有限合伙人的权益保护、PE的内部治理和风险控制机制、《证券投资基金法》的修改建议等相关重大法律问题进行了有益研讨。

　　中国政法大学终身教授、中国政法大学原校长、第七届全国人大法律委员会副主任江平在发言中回顾了有限合伙在我国立法从无到有、从争议到统一的历史历程，并且认为有限合伙相比较信托、公司两种组织形式更适合私募股权投资基金产业。

　　江平同时指出，有限合伙由于具有高度风险，尤其是道德风险最高的一类组织形式，应当加强普通合伙人的诚信义务，通过更多的意思自治机制，包括合伙协议等方式来保护和平衡双方当事人之间的权利义务关系，并进一步指出来国家对于合伙企业的干预程度应当弱于对公司、上市公司的管制程度。

　　以下是发言实录：

　　应该说私募基金的法律形式，组织形式就是公司、有限合伙和信托，这点是很明确的。从这三种形式来看，公司是投资的普遍形式，不管你是一般的投资，高风险的投资，证券投资或者其它什么投资，公司都是一个普遍的形式。

　　信托对于私募股权来说也是一个很好的方式，但是信托法所规定的终究还是信托的一般规律，不仅本身资本的信托，资金的信托，还包括了一般的信托。而且作为投资信托来说，私募股权也是其中的一部分，再加上我们国家现在与信托法配套的东西还很不完善，所以从这个角度来看，它的税收问题，其他的问题，一些配套法律没有跟上来，这就会影响信托法的实施。

　　我认为对于私募股权来说，最重要的投资形式是有限合伙，因为有限合伙它的规定是专门针对风险投资而设立的，这就是它的特殊性。

　　据说现在有限合伙形式的私募股权大概有一万多家，正说明了有限合伙正是一个针对了私募基金的特点设置的组织形式。我记得当初在合伙企业法制订的时候，我们在合伙企业法里面规定了两种形式，一个是普通合伙，一个是有限合伙。但是这个草案拿到国务院去审查的时候，就把有限合伙给删掉了。删掉有限合伙理由就是中国没有这个实践，没有这个实践你规定了有限合伙那就是抄美国，那有什么意义，所以我们把它删掉。

　　但是删掉之后问题就产生了，因为这样一个极具风险投资的有限合伙没有法律规定怎么办呢？所以有的地方开始率先创立了有限合伙制度，当然首先是深圳了。深圳制订了有限合伙条例，紧接着就是我们北京。北京市人大批准了中关村科技园区可以来设立这种有限合伙，也就是对有限合伙的法律制度做了一些规定。所以我认为我们应该大力来推广这种有限合伙式的私募基金。

　　但是推广这种有限合伙的私募基金也碰到一些问题，我想这个问题可能主要是两点。一个就是它的诚信，一个就是涉及到它的自治。

　　为什么说这两个是很关键的问题呢？我们知道有限合伙的创立是针对这些风险，或者针对巨大商业投资风险设立的。一般来说商业风险都存在，但是在有限合伙的制度里面特别会针对那些高度的风险设立基金。

　　大家知道在16世纪、17世纪，航海事业是最先适用于有限合伙，而有限合伙在航海就具有高度风险的性质。我们在有限合伙法制订的时候明确讲了无限合伙人承担管理责任，有限合伙人不承担任何管理责任，说明了有限合伙的出资人和无限合伙的责任人地位不一样。我们知道在这种情况下特别需要诚信，你想承担有限责任的有限合伙人他得有权利，他得有分红的权利，他有知情权利等等，不能他光出钱而没有任何权利。

　　所以在这种情况下，承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人之间的权利、利益的平衡这就很重要，要兼顾两方面。这一点在我们国家现在的投资环境比较恶劣，管理的制度还是很不完善的时候，就很容易出现问题。那就变成了在这种有限合伙里面承担无限合伙的人就可以管制一切，一切权利由他来行使的现象。这样的话他的诚信义务就出现问题。

　　所以我觉得这个问题是需要我们特别注意的。我们虽然有了法律的规定，但是怎么样能够在承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人之间的权利得到平衡，兼顾了他们的利益，是一个需要探讨的问题。

　　第二个就是自治的问题。我觉得自治的问题要提出来，因为终究有限合伙和公司不一样。公司是依法成立的企业，具有独立人格，而合伙不具有独立的人格。它是靠协议设立的，靠协议创建的。我们现在的合伙制度和西方国家不一样，西方国家叫合伙，我们加了一个企业，即“合伙企业法”，它和《合伙法》不一样，这样我们把合伙当做企业，企业要注册登记，企业国家要来管理，所以这个国家的管理成分，管制的成分就会影响到有限合伙。

　　其实按道理来说，合伙也好，有限合伙也好，国家干预的程度绝对和公司不一样，绝对比公司要弱得多，因为它终究是当事人之间的协议。所以有限合伙法在这些方面的规定有很多自治的条款，当事人有协议的，就依照他的协议。

　　而我听说现在对加强对有限合伙的管理也存在一种很强的呼声，那就是加强国家的管制作用，这样的话忽视了当事人之间协议的作用。我觉得怎么调整好承担无限责任的合伙人和承担有限责任的合伙人利益平衡，主要是靠合同协议自己的规定，在这个领域里边，可以在不违反国家强制性规定条款下面自己设立一些条款。

　　所以，如何加强有限合伙中当事人的协议作用，强调当事人的意思自治，强调当事人在协议中约定自己的权利义务的细则，规范当事人在这些投资中具有章程意义的这种协议，那就显得很重要。

　　所以这两点应该是引起我们在私募领域里面经营的人密切关注，一个就是加强诚信的原则，一个就是加强自治的原则。这是我的一个粗浅意见。谢谢大家。