统一立法让私募股权基金有法可循

　　在普通股民看来,现在的中国股市熊冠全球。9月21日,沪指最低下探至2018点,再创43个月新低。但有一个市场却一直热闹非凡,那就是私募股权基金市场。

　　私募股权基金,即PE(private equity),被誉为富人与能人的私人俱乐部,动辄就是上亿元甚至几十亿元的投资资金。在中国,2009年创业板推出,本土私募股权投资基金伴随被投资企业的成功上市获得了丰厚回报。在如此巨大财富效应的刺激下,一时间,PE在中国迅猛发展,可说是“全民PE”、人声鼎沸。但问题也逐渐显现出来,尤其是面临着很多无法回避的法律问题。

　　没有规矩,不成方圆。没有系统化的专门立法、实践中执行的部门规章和地方性立法层级不高且彼此多有冲突,已经极大地制约了我国PE的良性健康发展。

　　眼下,证券投资基金法正在紧锣密鼓的修改过程中,PE作为非公开募集基金也被纳入了修订草案。PE是否应及时入法,该不该加强监管,如何保护投资者利益……一系列的问题争论不休。

　　“2012年中国资本市场法治论坛:PE(私募股权投资基金)前沿法律问题高峰会”22日在中国人民大学召开。多位立法部门、司法部门、专家学者以及PE实务界人士对相关问题进行了热烈探讨,一致认为,PE作为资本市场的新生产物,尤其应当注重其法治研究与引导监管。但如何全面入法、怎样确定监管的路径与切入点等问题仍存在交锋。

　　PE要强调诚信自治 

　　据介绍,现在我国采用有限合伙形式的PE大概有1万多家。中国政法大学终身教授江平认为,应大力推广有限合伙的PE。因为对于私募基金来说,最有效的方式就是有限合伙,有限合伙的相关规定就是专门针对风险投资而设置的。但他同时强调,有限合伙形式的PE有两点必须要重视,也是实践中面临困难最大的两个地方。

　　首先是诚信问题。现在我国相关管理制度还不完善,很容易出现问题,诚信义务就凸显出来。而有限合伙的创立是针对有巨大商业风险的投资。在这种情况下,特别需要诚信。承担有限责任的合伙人需要有一些权利,不能光出钱,没有权利。所以如何兼顾承担无限责任的合伙人和有限责任的合伙人之间的权利和利益平衡就很重要。

　　其次是自治问题。有限合伙终究和公司不一样。公司是依法成立的企业,具有独立人格。而合伙是靠协议创建的,不具有独立人格。企业要注册登记,国家对其进行管理。而国家干预合伙的程度就要弱很多,还是看当事人自己的意思。在不违反国家强制性规定的前提下,平衡承担有限责任合伙人和无限责任合伙人利益最好的方式,就是靠合伙协议自治,由合伙人自己来设立一些条款。强调当事人的意思自治,强调由当事人在协议中约定自己的权利义务的细则,约定当事人在投资中具有章程意义的协议显得很重要。

　　PE究竟该不该入法

　　2012年7月6日,中国人大网公布了《中华人民共和国证券投资基金法(修订草案)》,该修订草案将私募股权基金纳入证监会的监管范畴。

　　8月10日,中国股权与创业投资协会、北京市创业投资协会、上海市投资创业行业协会、天津市投资创业协会等25家股权和创投协会联名建议,不应该将股权投资基金纳入证券投资基金法,同时建议将该法修订草案第一百零七条中的“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖或持有股票、债券,或者国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”,修改为“非公开募集基金财产的证券投资,包括买卖或持有股票、债券,或者国务院依法认定的其他证券”。

　　对此,中国人民大学商法研究所所长、博士生导师刘俊海教授则持反对意见。他认为,为推动PE的健康发展,必须将PE纳入证券投资基金法,并设专章予以规定。

　　刘俊海指出,首先,此次修法调整PE的性质是进行立法补课。既然PE的发展形势迅猛,盈利模式和法律关系日趋清晰,立法条件趋于成熟；其次,将证券投资基金法改为投资基金法,立法者不再苛求PE的投资目标是证券,因而PE的投资目标可以是证券之外的任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利；其三,我国的投资基金立法固然要大胆借鉴国际先进立法经验,但更要从中国的国情出发。立法形式虽然很重要,但更重要的是立法内容；其四,将各类私募股权基金纳入投资基金法予以专章调整,并不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管。恰恰相反,PE也不适用来自国家发改委的行政监管,因而不会认为造成监管风险。最后,由于创业投资基金不适用专属于证券投资基金的法律规定,也不纳入证券投资基金的行政监管系统,因而不会给我国的创业创新事业带来严重不利影响。

　　PE到底该如何监管

　　对PE,多少监管是必要的?PE从业者一直强调隐秘性,排斥监管的介入。由于不涉及到不特定的公众投资者,世界各国都对PE实行宽松的监管政策。

　　但有个问题则不容回避,那就是在我国,违规操作的PE在加剧民间借贷危机的社会危害程度中起到了较大的作用。由于缺乏法律规制,一些PE以高额回报为诱饵非法吸收公众资金,导致资金被集合效应放大,加之后续监管薄弱,以致于被用于非法放贷,严重破坏金融安全。经发改委调研,截至2011年12月,全国共有1059家PE出现非法集资问题。

　　曾亲身经历从2009年开始的PE浪潮的国家检察官学院讲师、法学博士赵玉对此深有感触。她认为PE入法,对其进行有效监管,势在必行。而基金管理人准入机制是第一道也是最重要的监管措施。

　　“目前最低资本100万元的基金管理人准入门槛令人惴惴不安。”赵玉说,“实践中,绝大多数的PE管理资金规模都上亿元。我国不过千余家最低资本额为100万元的基金管理企业却管理着过千亿元的资金。一旦因基金管理人的过错造成损失,后果不堪设想。”

　　对此,刘俊海建议,立法者在调整时要打消投资者的顾虑,努力谋划出友好型的投资基金法。他提出,监管模式应包括立法调整、工商登记、行业自律、PE自律以及司法救济。此外,应建立健全工商部门与宏观调控部门(发改委、财政、人民银行)、税务部门、证券监管部门、工信部门等之间24小时全天候、全方位的无缝对接、信息共享、快捷高效的监管合作机制。